Cobrança de ICMS sobre programas de computador está em xeque no STF

A Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.958 para questionar o Convênio ICMS 106/2017, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que disciplina os procedimentos de cobrança de ICMS nas operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

O gerente de Relações Governamentais e Institucionais da Brasscom, Daniel Stivelberg, lembra que as divergências em torno da cobrança de ICMS é mais antiga e veio, principalmente, após 2015 com o a entrada em vigor do Convênio ICMS 181. Nele, o Confaz concedeu a redução de base de cálculo nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres para os estados que o ratificassem.

Stivelberg explica que depois deste convênio, o Confaz editou o Convênio ICMS 106 a fim de complementar o arcabouço normativo e alterar a base de cálculo do tributo. "O texto cria uma nova forma de incidência tributária e não tem amparo legal", adverte o especialista.

Conforme o representante da Brasscom, o Convênio ICMS 106, além de não ser constitucional, enseja custos para arcar com a necessidade de adequação das empresas às exigências. "E nesse caso não podemos pensar apenas nas empresas grandes, que em tese teriam mais facilidade para cobrir esses custos, mas também nas empresas menores, que usam a internet como seu espaço de comércio e se querem aumentar sua participação no mercado nacional passam a ter um custo que antes não tinham inibindo esses novos negócios de internet", afirma.

Stivelberg sustenta que a cobrança de mais um imposto sobre softwares configura bitributação. Ele lembra que, em 2003, houve o advento da Lei Complementar 116, que lista a incidência de ISS (Imposto sobre Serviços), de competência municipal, sobre o licenciamento e cessão de uso de programas de computador.

A cobrança do ISS sobre licenciamento e cessão de uso de software, inclusive streaming, foi ratificada na reforma da Lei Complementar (LC) nº 116 com a LC nº 157. "Agora temos uma flagrante tentativa de bitributação pela cobrança de dois impostos por entes federados diferentes com um mesmo fato gerador para a cobrança do seu respectivo imposto. Isso é vedado pela sistema tributário constitucionalmente", salienta.

A entidade busca também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de dispositivo Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para afastar qualquer possibilidade de incidência do tributo sobre operações que envolvam programas de computador (softwares).

O convênio prevê que em operações envolvendo "bens e mercadorias digitais", comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, o recolhimento do ICMS caberá integralmente ao estado de destino. Segundo a associação, essa cláusula tratou como saídas internas operações que podem ser realizadas entre diferentes estados, ignorando regra que determina a aplicação da alíquota interestadual em tais operações. Sustenta ter o convênio alterado a sistemática de distribuição de receita prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Ainda segundo a entidade, houve desrespeito à exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria.

A Brasscom alega também que o convênio foi editado com base no artigo 2º, inciso I, da LC nº 87/1996. Mas, segundo sustenta, a aplicação da Lei Kandir seria inadequada para a tributação de software, uma vez que o produto é um "bem incorpóreo", não podendo ser qualificado como mercadoria. Sustenta ainda que, no caso do software, não existe a "circulação" do produto nem a transferência de propriedade. O que ocorre é a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Em razão da relevância da matéria, o relator da ADI 5.958, ministro Dias Toffoli, aplicou à ação o procedimento abreviado (previsto no artigo 12 da Lei nº 9.868/99), a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo pelo Plenário do STF, sem prévia análise do pedido de liminar. O relator determinou que se requisite informações da Presidência da República e do Congresso Nacional, bem como do ministro da Fazenda e dos secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos estados e do Distrito Federal para que, no prazo comum de 10 dias. Em seguida, determinou se dê vista do processo, sucessivamente, no prazo de cinco dias, à advogada-geral da União e à procuradora-geral da República.

De acordo pesquisa do Centro de Tecnologia de Informação Aplicada (GVcia) da Fundação Getulio Vargas (FGV), de 2018, o uso de Tecnologia da Informação (TI) e os gastos e investimentos em TI nas empresas continuam crescendo. O avanço nos investimento ocorreu mesmo com a economia retraída nos últimos anos revelando o interesse e a preocupação das organizações em manter-se atualizadas sobre as novas tecnologias. A pesquisa foi realizada junto a 8 mil grandes e médias empresas.

O gasto e investimento em TI cresceu para 7,7% da receita das empresas, depois de ficar estável por dois anos. Segundo o coordenador da pesquisa, Meirelles, o Custo Anual de TI por Usuário (Gastos e Investimentos em TI no ano dividido pelo número de usuários) cresceu atingindo R$ 39.900,00. Quando questionadas sobre o principal projeto da empresa as cinco palavras que mais apareceram foram Atualização, IA/BI, ERP, Implementação e Integração. E nas grandes empresas aparecem também Governança de TI, Inteligência Artificial, IoT (Internet das Coisas) e Transformação Digital.

A reportagem tentou contato com o representante indicado pelo Confaz, o secretário de Tributação do Rio Grande do Norte, André Horta, mas, até o fechamento desta edição, não conseguiu contato.

Ações estaduais tentam barrar a tributação sobre o setor

Para tentar barrar os avanços do Convênio ICMS 106/2017 localmente, a Brasscom está ingressando com mandatos de segurança nos estados que ratificaram os convênios 181/2015 e 106/2017. Até agora, São Paulo, Paraíba, Amazonas, Rondônia, Ceará, Piauí, Tocantins e Goiás adotaram os dois convênios.

Foram impetrados mandatos de segurança em São Paulo, Ceará, Amazonas, Tocantins e Goiás. A Justiça paulista emitiu liminar favorável à Brasscom em março. Na semana passada, a Justiça goiana tomou decisão igual.

O Rio Grande do Sul faz parte do grupo de unidades federativas que ainda não internalizaram o convênio 106. Apenas o 181, que autoriza a cobrança de ICMS sobre operações de software com alíquota de 5%, entrou em vigor no Estado.

Segundo o Convênio ICMS 106 o recolhimento do imposto deve ocorrer no estado de destino do software, ou seja, onde está o cliente. Por exemplo, se uma empresa de tecnologia sediada no Rio Grande do Sul fechar um negócio e precisar licenciar um software para usuário que está em Mato Grosso, deve abrir inscrição fiscal e efetuar o recolhimento neste estado.

"Isso cria uma burocracia fiscal bastante incongruente com a realidade da economia digital", lamenta o gerente de Relações Governamentais e Institucionais da Brasscom, Daniel Stivelberg. Além de ensejar custos tributários tidos como inconstitucionais pela associação representativa das empresas afetadas e aumento de carga tributária, também exige investimentos para adequar-se às leis de cada estado brasileiro.

Medida vai na contramão das necessidades de transformação digital

O Brasil, assim como outros países que buscam acompanhar as exigências do mundo globalizado, enfrenta a necessidade de acompanhar as novas tecnologias nos mais diferentes setores da economia. Todos os segmentos, destaca Daniel Stivelberg, da Brasscom, fazem uso de softwares para isso.

"Criar mais burocracia e aumentar a insegurança jurídica para um setor fundamental para a transformação digital do Brasil pode impactar o andamento da quarta revolução industrial no Brasil, que já é uma realidade no mundo", garante Stivelberg. Ele prevê impactos diretos principalmente em segmentos da indústria, "como a indústria 4.0, servicização, manufatura aditiva".

Porém, a guerra entre estados e municípios em busca de mais recursos penalizam um setor estratégico para a economia do Brasil. "O setor de tecnologia da informação e comunicação é transversal a todos os segmentos - desde a agricultura digital até a saúde 4.0, passando pelas novidades em serviços públicos que tornam a gestão mais eficiente. Esse setor tem impacto bastante difuso em toda economia brasileira", diz Stivelberg.

Além disso, Stivelberg defende que o uso dos termos "bens e mercadorias digitais" deixou o conceito do que pode ser tributado dentro do que é previsto no convênio muito amplo. "Não existe na Lei Complementar que regulamenta o ICMS, a Lei Kandir, uma previsão de bens e mercadorias digitais. Isso é um instituto jurídico criado pelo próprio instrumento convenial do Confaz e, portanto, houve uma usurpação da competência reservada à legislação complementar", determina Stivelberg. Para a Brasscom, apenas uma lei complementar, após ter passado por debate no âmbito do Legislativo, pode dispor sobre disputas e leis tributárias.

Pesquisa realizada pela associação, estima que só no estado de São Paulo, a mudança na cobrança de ICMS decorrente do Convênio 106 pode gerar um aumento de carga tributária de 300% às empresas de softwares.

Associação pede que ações sejam analisadas conjuntamente pelo Supremo Tribunal Federal

A ação de inconstitucionalidade (ADI) nº 5.958 movida pela Brasscom junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) é a mais recente relacionada à cobrança de tributos sobre softwares. Porém, não é a primeira nem a única. Ela se soma a outras ações mais antigas na tentativa de determinar o recolhimento de tributos para o segmento de tecnologia e, de acordo com o desejo da Brasscom, deveria ser analisada em conjunto com as demais.

Segundo o gerente de Relações Governamentais e Institucionais da Brasscom, Daniel Stivelberg, existe uma ADI muito antiga do estado de Mato Grosso do Sul, a ADI 1.945, de 1999, que foi trazida à tona novamente há pouco tempo. A ministra Cármen Lúcia, do STF, marcou para o dia 22 de agosto mais uma análise desta ADI. "O grande problema, e isso é uma grande fonte de preocupação para o setor como um todo, é que essa ADI, se for analisada pelos ministros do Supremo isoladamente pode nos trazer malefícios", ressalta Stivelberg.

"Uma das bandeiras da entidade é que haja reunião de todas as ADIs para que os ministros possam efetivamente avaliar o que já amadurecemos e as novas tecnologias e novas modalidades de software para que a decisão seja o mais precisa possível e a gente possa estabelecer segurança jurídica tributária", pede Stivelberg. Além das ações 5.958 e 1.945 há ainda as 5.576 e 5.659 que tratam do tema.